La protección del software: protección hacia dentro y protección hacia fuera

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La protección del software de una startup supone una de las preocupaciones principales de muchos emprendedores. Esto es debido a que es uno de los activos principales de cualquier negocio digital. Sin embargo, es un tema que suele traer consigo muchas confusiones, tanto sobre su verdadera naturaleza como sobre las diferentes posibilidades que tenemos a nuestro alcance.

¿Qué entendemos por la protección del software?

En el derecho continental o europeo (en España mediante nuestra actual normativa de Propiedad Intelectual RDL 1/1996), el software se engloba dentro de las creaciones literarias. Su régimen jurídico se regula bajo el epígrafe de “programas de ordenador” (Art. 95 y ss. RDL 1/1996). Por tanto, el software es una obra de propiedad intelectual y no una invención susceptible de ser patentada. No por lo menos desde el punto de vista del ordenamiento jurídico europeo y dejando aparte los casos de software cuando son parte intrínseca de un hardware.

Por otro lado, como obra sujeta a las reglas de la Propiedad Intelectual, desde que comenzamos a crear un software suficientemente original, la ley nos reconoce todos los derechos sobre el mismo. Además, nos otorga toda su protección al creador sin necesidad de ningún trámite legal adicional. Este punto suele confundirse con la Propiedad Industrial de marcas o diseños industriales. En estos casos sí estamos obligados a solicitar y obtener su registro para que la ley nos otorgue todos los derechos como titulares de esa marca o diseño industrial.

Protección de software hacia dentro (Inbound Protection)

En una estrategia de protección hacia dentro, nuestra finalidad será la legitimidad de todos los recursos que utilizamos en la creación del software. Para ello, la podemos plantear desde 3 perspectivas diferentes:

  1. Legitimidad de los recursos

En el desarrollo de software se suele acuñar la expresión “reinventar la rueda”. Hace referencia a lo innecesario que resulta abordar procesos de desarrollo básico previamente existentes y que suponen un esfuerzo redundante. Nos referimos a la utilización de determinados lenguajes de programación pero también al uso de determinados módulos provenientes de software libre o de código abierto. Por tanto, a menos que partamos de la creación de un código totalmente desde cero, será primordial identificar la estructura básica (las “ruedas”) del código sobre la que se aposenta nuestro software para comprobar el uso legítimo de las licencias de uso.

  1. Formalización contractual

En cuanto a las personas que desarrollan, distinguimos entre los recursos internos (empleados) y los externos (colaboradores). Esto será clave a la hora de formalizar la necesaria cesión y agrupación de derechos bajo la sociedad que se encargue posteriormente de comercializar ese software. En el caso de los empleados, la normativa de propiedad intelectual contempla por defecto una cesión de derechos en favor del empleador. Pero no ocurre así en el caso de los colaboradores externos. Con ellos, será vital firmar un contrato que recoja la cesión de derechos de explotación en favor de esa sociedad.

  1. Confidencialidad

En fases iniciales es muy probable que nos dediquemos a presentar nuestro software a inversores u otros agentes del ecosistema emprendedor como parte de un proyecto o plan de negocio. Aquí es donde los NDA (Non Disclousure Agreements) como herramienta legal nos brindan la capacidad de compartir información y dar acceso a versiones beta de nuestro software con un mínimo de garantías legales. Esto nos permitirá protegernos frente a una eventual divulgación o aprovechamiento no consentido de esa información o acceso.

Protección de software hacia fuera (Outbound Protection)

Hablamos de la estrategia de protección necesaria que debe afrontar nuestro negocio a la hora de publicar o comercializar ese software. Si bien no estamos obligados a registrar nuestro software para considerarnos titulares del mismo, aquí la finalidad principal es crear evidencias de autoría frente a terceros. De esta forma podremos prever y enfrentar eventuales conflictos sobre su titularidad. Para ello contamos con 3 procedimientos diferentes con características diferentes:

  1. El Registro de la Propiedad Intelectual

Aunque se trata de un registro público que forma parte de la Administración del Estado, su función es publicitar los derechos de propiedad intelectual de una obra. Esto se produce a través de una prueba cualificada, ya que es el Estado quien avala dicho registro pero no reconoce en sí ningún derecho. El Registro nos proveerá de un certificado oficial que nos servirá como documento público y por tanto de una prueba que siempre será válida y admitida en cualquier procedimiento como tal. No obstante, no por ello es mejor o peor que otras pruebas, públicas o privadas, con las que se pueda confrontar.

  1. Los registros de propiedad intelectual online

Son los denominados registros de la propiedad intelectual online y otras iniciativas privadas entre las que se incluyen los servicios online de escrow. Se trata de servicios con unas prestaciones orientadas plenamente al entorno digital. La inmediatez en la generación de la evidencia o la publicidad del registro de forma fácilmente accesible en entornos web serían un ejemplo. Todo ello basándose en tecnologías digitales sofisticadas para generar las evidencias digitales de autoría (ej. sellados de tiempo, firma digital…).

Si bien tenemos que tener cuenta que su eficacia probatoria, a diferencia de un documento público como el certificado del Registro de Propiedad Intelectual, se basa en la de un documento privado según la Ley de Enjuiciamiento Civil Española. Con esto en un eventual procedimiento, será necesario proponer pruebas para demostrar la autenticidad de este documento. Por lo tanto, no se trata de un sistema menos eficaz jurídicamente sino que parte de una consideración distinta ante la ley.

  1. El acta notarial

Por último, el notario como fedatario público nos puede otorgar un acta notarial. Dará fe del contenido y de la autoría de un determinado acto de entrega con plena validez como documento público. Dependerá en cada caso según el notario al cual nos dirijamos, de la información necesaria y los soportes digitales aceptados que deban contener ese software. Todo ello con el objetivo de constituir a su vez un depósito notarial bajo su custodia.


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