En el ámbito de M&A, venture capital o reestructuraciones corporativas, la Due Diligence legal se ha convertido en un activo estratégico especial. No se trata de un simple trámite, sino de un proceso fundamental que permite disminuir la incertidumbre, calcular riesgos y fortalecer la posición negociadora de las partes. Este proceso, especializado y riguroso, se desarrolla en diversas etapas que permiten transformar la información técnica en valor estratégico para la toma de decisiones.
Planificación y definición del alcance de la Due Diligence:
Una vez suscrita la Letter of Intent, en la que las partes acuerdan, entre otros aspectos, el calendario de las distintas fases hasta el cierre de la Transaction y los compromisos de confidencialidad respecto de la información a intercambiar, se inicia formalmente el proceso de Due Diligence. Habitualmente, y salvo pacto en contrario, la Due Diligence será realizada por la parte compradora conforme a los hitos y plazos previstos en dicha Letter of Intent.
En esta fase inicial, la parte compradora, junto con sus asesores legales y financieros, deberá definir con precisión el alcance del análisis, determinando qué áreas serán objeto de revisión y con qué nivel de profundidad en cada una de ellas (fiscal, laboral, mercantil, inmobiliario, propiedad industrial e intelectual, protección de datos, medioambiental, regulatoria, entre otras), extremos que quedarán formalizados en el Engagement Letter, donde se delimitarán los servicios, responsabilidades y posibles exclusiones de los asesores.
De forma paralela, resultará clave consensuar con la parte vendedora determinadas Rules of Engagement que ordenen el desarrollo del proceso: plazo para completar la Due Diligence, tiempos de respuesta, alcance del acceso a la información, reuniones con el Management, organización del Virtual Data Room, canal de Questions and Answers e identificación de interlocutores, ya que una definición clara de estas reglas desde el inicio evita fricciones, reduce ineficiencias y protege la trazabilidad del proceso. Solo una vez delimitados el alcance y las reglas de funcionamiento se remite la Request List inicial, estructurada por áreas y prioridades, sentando así las bases de una Due Diligence ordenada, eficiente y alineada con el calendario de la Transaction.
Recopilación y revisión de la documentación:
En esta segunda fase se verifica si la parte vendedora ha facilitado la totalidad de la documentación incluida en la Request List inicial y, en su caso, la parte compradora procederá a generar nuevas preguntas y/o solicitudes tanto respecto de documentos pendientes como en relación con aclaraciones o confirmaciones que no hayan quedado claras o suficientemente acreditadas.
Adicionalmente, la parte compradora iniciará comprobaciones independientes ante los registros y organismos públicos competentes, tales como: (i) la solicitud de notas simples, certificados de vigencia y cargos, certificados literales de estatutos sociales, certificados de legalización de libros, cuentas anuales u otra información en el Registro Mercantil correspondiente al domicilio de la sociedad, (ii) la obtención de notas simples o certificaciones en el Registro de la Propiedad correspondiente al lugar donde se hallen sitas sus bienes inmuebles o fincas, (iii) la verificación de los derechos de propiedad industrial inscritos a su nombre ante la Oficina Española de Patentes y Marcas, así como de posibles licencias registradas, (iv) la obtención de certificados de la Agencia Tributaria y de la Tesorería General de la Seguridad Social acreditativos de estar al corriente de pago, (v) información municipal sobre tributos locales como el Impuesto sobre Bienes Inmuebles y confirmaciones urbanísticas o administrativas relativas a la calificación del suelo y a la existencia de licencias de obra, actividad, apertura o permisos medioambientales otorgados por el Ayuntamiento o la Consejería competente de la Comunidad Autónoma.
La calidad de esta fase no radica únicamente en constatar la existencia formal de la documentación, sino en comprobar su vigencia, validez, oponibilidad frente a terceros y coherencia con la realidad operativa de la sociedad.
Identificación de contingencias:
Concluida la revisión documental, se identificarán y valorarán las contingencias detectadas, clasificándolas según su gravedad mediante un sistema tipo semáforo (verde, amarillo, rojo) y, en la medida de lo posible, cuantificándolas económicamente.
Elaboración del informe de Due Diligence:
El informe de Due Diligence deberá contener, como mínimo, una descripción del análisis realizado, de las circunstancias constatadas y de los posibles efectos y consecuencias legales derivados de las mismas.
En caso de identificarse contingencias o aspectos negativos, el informe deberá incluir no solo su descripción y los posibles efectos adversos (como sanciones, multas, pérdida de licencias o incluso riesgo de cese de la actividad), sino también, en la medida de lo posible, las opciones disponibles para abordarlos o mitigarlos antes del cierre de la Transaction.
Una vez que la parte compradora conozca y ponga sobre la mesa los aspectos relevantes descubiertos durante la Due Diligence, podrán adoptarse distintas estrategias, entre las que se incluyen: establecer la solución de la contingencia como condición precedente para el cierre, ajustar el precio de compraventa, aplicar retenciones o aplazamientos del precio, exigir garantías específicas (como aval bancario a primera demanda o aval de la sociedad matriz), incorporar cláusulas indemnizatorias concretas o, en casos de contingencias de especial gravedad, decidir la retirada de las negociaciones.
Asimismo, la información recabada podrá resultar relevante para la redacción de las representaciones y garantías, así como para definir posibles excepciones a las mismas, asegurando que los riesgos identificados queden adecuadamente reflejados y protegidos contractualmente.
Conclusiones
Una Due Diligence rigurosamente estructurada permitirá identificar y valorar contingencias, cuantificar riesgos y establecer medidas de mitigación, proporcionando seguridad jurídica y fortaleciendo la posición negociadora en la Transaction.
Sandra Zabala – Associate Manager Corporate and M&A
