Introducción
El acceso al mercado de venture capital estadounidense representa uno de los objetivos estratégicos más recurrentes para las startups con objetivos de escalabilidad global. En este escenario, la estructura corporativa con la que una compañía se presenta a la mesa de negociación no constituye un mero detalle formal, sino un factor determinante que condiciona las facultades de control, la valoración de la compañía y las posibilidades de exit de la inversión.
Estados Unidos ofrece un entorno especialmente atractivo para este tipo de compañías debido, entre otros factores, a su acceso relativamente ágil a los mercados de capitales, a la amplitud, liquidez y dinamismo de su red de compañías de venture capital, al alcance del acceso a socios estratégicos de mercado y al apoyo estratégico que proporcionan los fondos de venture capital. estadounidenses.
Predominio de Delaware y su influencia dentro del ecosistema del venture capital
El estado de Delaware se presenta como una alternativa líder en la en el país. En primer lugar, Delaware dispone de un ordenamiento societario altamente sofisticado y diseñado específicamente para favorecer la flexibilidad empresarial. En segundo lugar, cuenta con una especialización judicial extraordinaria, ejemplificada en la existencia de la Court of Chancery, un tribunal especializado en materia mercantil cuyos jueces poseen una amplia experiencia en conflictos de corporate governance. Finalmente, el sistema jurídico de Delaware se caracteriza por una jurisprudencia extensa, consolidada y predecible, lo que proporciona a los inversores un alto grado de seguridad jurídica y reduce significativamente la incertidumbre en la toma de decisiones.
La influencia de Delaware dentro del ecosistema del venture capital es tal que aceleradoras de referencia mundial, como Y Combinator, así como numerosos fondos de inversión especializados, suelen condicionar su participación en una founding round a que la compañía esté situada en dicho estado. Esta práctica ha consolidado progresivamente a Delaware como el market standard en las operaciones de financiación de alto crecimiento, llevando a los fundadores a trasladarse a dicho estado.
La reubicación de la cúspide corporativa bajo esta jurisdicción permite que las founding rounds se estructuren bajo un régimen jurídico familiar para el inversor estadounidense. Ello facilita la utilización de documentación contractual ampliamente estandarizada en el mercado internacional, como los SAFEs Simple Agreement for Future Equity y Convertible Notes de emisión de preferred shares que incorporan derechos específicos de liquidación y control.
De este modo, se elimina la necesidad de que el inversor deba familiarizarse con las particularidades y, en ocasiones, con las rigideces del derecho societario extranjero. En consecuencia, Delaware se ha convertido en un market standard de facto, en la medida en que ofrece un lenguaje jurídico común que los inversores de todo el mundo comprenden y en el que confían.
El caso español: el Delaware Flip y el Cross-Border Conversion
En el contexto particular de España, muchas compañías que han alcanzado un cierto grado de consolidación en el mercado local y que aspiran a expandirse internacionalmente se enfrentan a la necesidad de adaptar su estructura societaria para facilitar la entrada de capital extranjero. En este contexto surge la operación comúnmente conocida como Delaware Flip.
Dentro del ordenamiento español, esta reestructuración puede articularse fundamentalmente a través de dos vías distintas:
- El denominado Classic Flip, que se basa en un mecanismo de share exchange entre la sociedad española y una nueva entidad holding constituida en Delaware.
- La posibilidad de recurrir a un Cross-Border Conversion, es decir, a un procedimiento de movilidad societaria transfronteriza que permite trasladar el domicilio social conservando la continuidad de la sociedad sin necesidad de disolución y liquidación, si bien con transformación de su forma, vestidura jurídica u otros aspectos formales conforme al ordenamiento del estado de destino.
Ambas modalidades responden a lógicas jurídicas distintas y presentan implicaciones relevantes en aspectos como la estructura accionarial resultante, la continuidad de los activos societarios y la protección de socios y acreedores.
Delaware Classic Flip
Esta modalidad se fundamenta en un mecanismo de share exchange mediante el cual una entidad de nueva creación en Delaware se sitúa en la cúspide de la estructura corporativa del grupo.
Desde un punto de vista operativo, el procedimiento suele desarrollarse a través de una secuencia relativamente estandarizada de actuaciones.
- Primero, se constituye una nueva sociedad en Delaware que actuará como holding company del grupo. Aunque el ordenamiento estadounidense también permite la utilización de otras estructuras societarias, como las Limited Liability Companies (LLC), la C-Corp constituye el vehículo preferido por la mayoría de los inversores institucionales, fundamentalmente por su capacidad para emitir diferentes clases de acciones y por su eficiencia en la gestión de dividendos y operaciones de exit.
- Segundo, los socios de la sociedad española aportan la totalidad de sus participaciones o acciones a la nueva holding constituida en Delaware. Como contraprestación, reciben acciones de la entidad estadounidense en una proporción equivalente a la participación que ostentaban originalmente, manteniendo así una estructura de derechos sustancialmente equivalente.
- Una vez ejecutado el canje, la sociedad española pasa a convertirse en una operating subsidiary del grupo, íntegramente participada por la holding estadounidense. En esta nueva configuración, la entidad de Delaware se sitúa en la cúspide del grupo corporativo, mantiene la relación directa con los inversores y centraliza la titularidad del global cap table.
La principal ventaja es que las futuras rondas de inversión pueden estructurarse bajo el Derecho de Delaware, utilizando contratos estándar del mercado del venture capital, como los modelos desarrollados por la National Venture Capital Association (NVCA). Esto permite ofrecer a los inversores un entorno jurídico familiar y predecible. No es un aspecto menor: muchos fondos de venture capital prefieren invertir en estructuras que ya conocen y, en ocasiones, se muestran reticentes a entrar directamente en sociedades extranjeras debido a la complejidad y a los riesgos jurídicos que perciben.
Esta estandarización reduce significativamente las fricciones que puede generar el derecho societario español, tradicionalmente más formalista y con mayores exigencias registrales y notariales que el sistema estadounidense.
Ahora bien, aunque resulte eficiente desde una perspectiva mercantil, también plantea ciertas complejidades técnicas que deben analizarse con cuidado. En particular, desde el punto de vista fiscal, el canje de participaciones puede ser considerado por la normativa española como una transmisión de activos. Si la operación no se estructura correctamente dentro del régimen especial de fusiones, escisiones y canje de valores, podría generarse una ganancia patrimonial sujeta a tributación.
Por este motivo, muchos expertos recomiendan realizar este tipo de operaciones en fases tempranas de desarrollo de la compañía —como en etapas pre-seed o seed—. En ese momento la valoración de la compañía suele ser más baja, lo que reduce tanto el posible impacto fiscal como los costes de la operación, antes de que el crecimiento de la compañía complique el canje desde el punto de vista fiscal o en la valoración de activos intangibles.
Delaware Cross-Border Conversion
La segunda vía para reubicar una sociedad española en Delaware es trasladar el domicilio social al extranjero.
En el ordenamiento español, esta operación se encuentra regulada en el RDL 5/2023, de 28 de junio, que incorporó al Derecho interno las previsiones de la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo en materia de transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas
A diferencia del Delaware Classic Flip, este mecanismo no implica la creación de una nueva sociedad. La compañía simplemente traslada su domicilio al extranjero, adopta la forma societaria correspondiente al ordenamiento de destino y pasa a regirse por esa legislación, manteniendo su identidad jurídica, patrimonio y estructura accionarial y conservando la vigencia de sus contratos, obligaciones y demás relaciones jurídicas.
Sin embargo, exige un grado de rigor administrativo significativamente superior. La operación requiere la elaboración de un proyecto de transformación detallado, su aprobación por la junta general de socios con las mayorías legalmente exigidas y una compleja coordinación entre los registros mercantiles de los ordenamientos implicados. Todo ello hace que el procedimiento sea más largo y suponga una mayor carga de gestión para la compañía.
La normativa también establece mecanismos de protección para los socios que no estén de acuerdo con la operación. En estos casos, los socios que hayan votado en contra —o que sean titulares de participaciones sin derecho de voto— pueden ejercer su derecho de separación, abandonar la sociedad y recibir una compensación económica por sus participaciones.
Los acreedores también cuentan con garantías específicas. Aquellos cuyos créditos sean anteriores a la publicación del proyecto de transformación pueden seguir ejercitando sus acciones ante los tribunales españoles durante un periodo de dos años tras la ejecución de la operación, lo que opera como una prórroga de la jurisdicción. De este modo, el traslado del domicilio social al extranjero no les priva de la protección jurisdiccional con la que contaban cuando se originó la relación contractual.
Desde el punto de vista fiscal, la transformación internacional plantea además una cuestión relevante relacionada con el llamado exit tax. Este impuesto puede aplicarse cuando una compañía traslada activos fuera de España que contienen plusvalías latentes. Para evitar una tributación inmediata, una práctica habitual consiste en mantener dichos activos en territorio español mediante un establecimiento permanente —normalmente una sucursal— de la sociedad trasladada a Delaware. De esta forma, la administración tributaria española mantiene su capacidad de gravar los beneficios generados en España, mientras la sociedad americana pasa a beneficiarse de la flexibilidad del derecho societario de Delaware.
Conclusión
Tanto el Delaware Classic Flip como el Delaware Cross-Border Conversion constituyen herramientas corporativas válidas para facilitar el acceso de las startups españolas al ecosistema de financiación estadounidense. La elección entre una u otra modalidad dependerá, en cada caso concreto, de factores como el estadio de desarrollo de la compañía, la urgencia en la obtención de financiación, la valoración de la sociedad española en el momento de la operación, la complejidad procedimental asumible y la existencia de socios o acreedores cuya protección deba ser especialmente considerada.
En todo caso, la ejecución de cualquiera de estas operaciones requiere un análisis jurídico corporativo y fiscal riguroso, así como la intervención coordinada de asesores con experiencia en ambos ordenamientos. Solo mediante una planificación adecuada puede garantizarse que la reestructuración se lleve a cabo de forma eficiente, conforme a Derecho y alineada con los objetivos estratégicos de la compañía.
Sandra Zabala – Associate Manager Corporate and M&A
