En una operación de M&A, la posible existencia de pasivos ocultos (deudas no detectadas, contingencias fiscales, reclamaciones laborales…) genera incertidumbre sobre el reparto de responsabilidades tras el cierre. Para gestionar ese escenario, es fundamental que el Contrato de Adquisición (o denominado comúnmente como Share Purchase Agreement “SPA”) incluya un mecanismo clave: el cap de responsabilidad.
¿Qué es el “Cap”?
El Cap es un acuerdo consistente en establecer un límite cuantitativo máximo de responsabilidad del vendedor por incumplimiento de las declaraciones y garantías (Representations and Warranties “R&W”) otorgadas a favor del comprador en el SPA. No se elimina la responsabilidad, pero se fija un tope claro y previsible.
Este límite suele articularse mediante distintos umbrales en función de la naturaleza de la responsabilidad asumida. Así, por ejemplo, en la práctica es habitual que las declaraciones y garantías fundamentales, como las relativas al título de propiedad o a la capacidad para contratar, cuenten con un Cap equivalente al 100 % del precio. En el ámbito fiscal y laboral, el Cap suele situarse en torno al 50 % del precio, aunque también es frecuente que, en función del caso concreto, se limite al importe de la deuda identificada o a la expectativa razonable de una eventual sanción.
¿Por qué es importante pactar un cap?
Porque el artículo 1107 del Código Civil (“CC”) establece que, cuando el deudor (en este caso el vendedor) no actúa con dolo, es decir, actúa de buena fe, sólo responderá de los “daños y perjuicios previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento”. Por lo tanto, se exige previsibilidad y causalidad, y en una operación de M&A, determinar y demostrar qué daños podían ser previsibles ex ante puede resultar complejo sin un acuerdo explícito.
¿Qué se entiende por “daño”?
El alcance de la indemnización se encuentra delimitado por el artículo 1106 CC, que define el concepto de “daño”, diferenciando entre:
- Daño emergente: pérdida directa y demostrable sufrida por el comprador. Por ejemplo, una factura a pagar a un proveedor no revelado.
- Lucro cesante: ganancia dejada de obtener por el comprador a consecuencia del incumplimiento. Por ejemplo, la pérdida de ingresos futuros por un contrato clave que resultó no ser válido a pesar de haber sido garantizado por el vendedor.
¿Cómo afecta el “Cap” a tu operación de M&A?
Todas las operaciones se ven afectadas, especialmente cuando el comprador identifica riesgos significativos durante el proceso de Due Diligence o cuando existen pasivos contingentes.
Tanto compradores como vendedores deben tener en cuenta que el cap impacta directamente en:
- el precio final de la transacción: un cap alto suele favorecer al comprador; un cap bajo da más seguridad al vendedor. Por este motivo, ambas partes tienden a defender posiciones opuestas y deben alcanzar un punto de equilibrio que resulte razonable y cómodo para todos los intervinientes.
- La posición negociadora: especialmente en operaciones competitivas, donde los compradores suelen presionar para obtener límites de responsabilidad más amplios.
- La seguridad jurídica post-closing: dado que la existencia de un límite claro y bien definido contribuye a reducir potenciales disputas y a evitar ambigüedades en el futuro.
En conclusión, el acuerdo de un Cap aporta importantes beneficios para ambas partes. Por un lado, permite al vendedor limitar de forma clara y previsible su exposición al riesgo. Por otro, ofrece al comprador un mayor grado de certidumbre sobre el alcance de la responsabilidad asumida, lo que facilita la valoración de la operación. Asimismo, la existencia de un Cap contribuye a agilizar y encauzar la negociación, proporciona mayor seguridad jurídica al marco contractual y reduce de manera significativa la probabilidad de litigios o disputas posteriores al closing.
En Delvy contamos con experiencia en la estructuración, negociación y revisión de contratos de M&A, incluidas la redacción de caps y demás mecanismos de limitación de responsabilidad conforme a las prácticas del mercado.
Si estás valorando comprar o vender una empresa, o simplemente quieres revisar tus garantías y límites de responsabilidad, no dudes en contactarnos. Nuestro equipo te acompañará durante todo el proceso para asegurar una operación eficiente, segura y sin sorpresas.
