En operaciones de M&A, pocas cuestiones generan tanta negociación como la asignación del riesgo entre comprador y vendedor una vez firmado y cerrado el deal. En ese contexto, el escrow se ha convertido en una de las herramientas más utilizadas para dar seguridad a las partes, reducir fricciones en la negociación y facilitar el cierre de la operación.
De forma sencilla, el escrow consiste en la retención o depósito de una parte del precio en manos de un tercero independiente durante un plazo determinado, de manera que esos fondos puedan aplicarse, en su caso, a cubrir contingencias pactadas en el contrato de compraventa. Aunque su lógica es simple, su diseño jurídico y económico exige un análisis muy preciso para que cumpla realmente su función.
En la práctica, el escrow suele utilizarse como mecanismo de cobertura de posibles incumplimientos de las manifestaciones y garantías (representations and warranties), de indemnidades específicas detectadas durante la due diligence, o incluso de ajustes de precio pendientes de determinación tras el cierre. Desde la perspectiva del comprador, permite asegurar una vía de cobro rápida y efectiva si aflora una contingencia. Desde la del vendedor, ofrece visibilidad sobre el importe retenido, el plazo de bloqueo y las condiciones exactas de liberación, evitando reclamaciones abiertas o indefinidas en el tiempo.
Uno de los aspectos más relevantes en la estructuración de un escrow es la determinación del importe y del plazo. No existe una fórmula única: dependerá del perfil de riesgo del target, de la profundidad de la due diligence, del sector, de la existencia de contingencias identificadas y de la capacidad negociadora de las partes. En operaciones competitivas, un escrow excesivo puede hacer perder atractivo a la oferta; en operaciones con riesgos relevantes, un escrow insuficiente puede dejar al comprador sin protección real.
Igualmente importante es la coordinación entre el escrow agreement y el SPA. El escrow no debe regularse como un documento aislado, sino como una pieza integrada en la arquitectura contractual de la operación. Es esencial que exista plena coherencia entre el régimen de responsabilidad del vendedor, los límites de reclamación, los plazos de prescripción, los baskets, caps y de minimis, y las reglas de disposición de los fondos retenidos. De lo contrario, pueden surgir vacíos o solapamientos que compliquen innecesariamente la ejecución del mecanismo.
Otro punto crítico es la definición de las reglas de liberación y ejecución. Para que el escrow funcione bien, debe quedar claramente regulado qué supuestos permiten retener o liberar fondos, qué documentación debe aportarse, qué plazos aplican y qué ocurre en caso de controversia. Cuanto más objetiva y operativa sea esta regulación, menor será el riesgo de bloqueo. En operaciones complejas, además, conviene prever si el escrow agent actúa únicamente por instrucciones conjuntas o si puede ejecutar instrucciones unilaterales en determinados supuestos tasados.
La elección del escrow agent también es relevante. Su función debe quedar delimitada con claridad, evitando atribuirle facultades interpretativas que puedan trasladarle conflictos que pertenecen realmente a las partes. Lo habitual es que su papel sea estrictamente instrumental: custodiar los fondos y liberarlos conforme al contrato y a las instrucciones válidamente emitidas.
En operaciones cross-border o con estructuras más sofisticadas, el escrow obliga además a revisar cuestiones prácticas y regulatorias como la apertura de la cuenta, la identificación de titulares y firmantes, la prevención de blanqueo, el tratamiento fiscal de los importes retenidos, los intereses generados y la ley aplicable al propio acuerdo de escrow.
En definitiva, en M&A el escrow no es un elemento accesorio, sino una herramienta que puede resultar decisiva para equilibrar riesgos, dar confianza a las partes y desbloquear el cierre. Bien estructurado, protege al comprador sin desnaturalizar el precio para el vendedor y contribuye a una ejecución más ordenada de la operación. Por eso, más que una simple retención de fondos, el escrow debe entenderse como un mecanismo estratégico dentro del diseño global del deal.
Georgina Olivé – Associate Manager Corporate and M&A
