Influencers, un sector en auge
Artículo sobre preguntas frecuentes sobre el uso de la publicidad en influencers originalmente publicado en Expansión por el equipo de abogados para influencers de Delvy. El objetivo es que esta guía sirva como referencia para los influencers en su actividad promocional, aunque debe tenerse en cuenta siempre que pueden existir nuevas normativas actualizadas.
Por qué nuestra guía legal para influencers
Hace aproximadamente ocho años, Aída Domènech era una joven dependienta de una famosa cadena textil española en busca de una oportunidad en el mundo de la moda. En tan solo unos años, a pesar de no acabar sus estudios de interpretación, bajo el nombre de Dulceida ha construido un imperio que supera ya los dos millones de seguidores en Instagram y que le permite vivir exclusivamente de ello. Esto sin duda hace latente la necesidad de contratar a abogados especialistas en influencers para resolver las dudas fiscales, legales y financieras que puedan surgir.
Por su lado, el Rubius subió su primer vídeo a YouTube en 2006. En la actualidad, con más de 26 millones de suscriptores en su canal de Youtube, 7 millones de seguidores en Instagram y más de 10 millones en Twitter, 10 veces más que Mariano Rajoy, su éxito solo es comparable a una estrella internacional de rock.
A nivel internacional, la agencia Hopper publicó recientemente el caché de estrellas como Selena Gómez (medio millón de euros por foto en Instagram), Kim Kardashian (425.000 euros por foto en esa red social) y Cristiano Ronaldo (350.000 euros por imagen). Sin duda un negocio que mueve cifras astronómicas y que ha crecido un 30% desde el 2015.
La transformación de los hábitos de consumo
Es sorprendente observar la transformación experimentada en los hábitos de consumo durante los últimos 10 años. El cliente huye de las campañas intrusivas y cada día más, las marcas se esfuerzan por presentar de forma sutil y entretenida las ventajas de sus productos.
En este contexto surge el marketing de influencers, un término odiado y amado a partes iguales por parte de la comunidad digital.
Las opiniones de los usuarios importan y mucho, tanto es así, que una buena valoración hacia un producto o marca, ya sea en redes sociales o en un blog, puede hacer que un cliente indeciso tome la decisión de compra. En términos de rentabilidad y conversión, el modelo influencer funciona espectacularmente bien, especialmente entre los más jóvenes.
El éxito del sector ha dado lugar a la creación de abogados especialistas en influencers como la firma de abogados Delvy.
Como consecuencia del tremendo éxito de esta figura publicitaria, la regulación ha tenido que reinterpretarse y adaptarse de forma improvisada a un nuevo contexto, de manera que permita la gestión de esta comunicación publicitaria en redes sociales con plenas garantías jurídicas y con el total cumplimiento de la legislación vigente.
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Preguntas para nuestros abogados de influencers
¿Nuestras publicaciones en instagram, twitter, linkedin, facebook o youtube pueden considerarse contenido publicitario?
No existe una norma que regule específicamente la publicidad en redes sociales
En España, la Ley General de la Publicidad define el concepto de publicidad como “toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.”
Hablamos de publicidad para referirnos al ejercicio de una actividad comercial que tiene como objetivo promover la compra un bien o servicio
La legislación americana es más clara en este sentido y, según la Comisión Federal de comercio, se considera “patrocinio” o “endorsement” cualquier mensaje publicitario (incluyendo declaraciones verbales, demostraciones o representaciones del nombre, firma, semejanza u otras características identificativas de un sujeto o una marca) en el que los consumidores consideren probable que se reflejan opiniones o valoraciones de un producto basadas en una relación comercial entre la marca y el patrocinador.
En España, una publicación en cualquier red social compartida por un usuario a título particular, aunque se refiera en términos positivos a un determinado bien o servicio ofrecido por una marca, no tiene la estricta consideración de publicidad.
Sin embargo, si como consecuencia de contar con miles de seguidores en Instagram o Twitter, una marca de zapatos contacta con ese influencer para ofrecerle cualquier tipo de remuneración a cambio de un post, sí que estaremos hablando de publicidad.
Es por ello, que en el segundo caso deberemos informar a los usuarios de esa relación comercial y el carácter publicitario de nuestro post, así como identificar claramente la marca que estamos anunciando. De lo contrario estaríamos incurriendo en un acto de competencia desleal.
Se considera desleal por engañoso incluir como información en los medios de comunicación, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el contenido o mediante imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario que se trata de un contenido publicitario.
¿Tengo que utilizar el hastag #publicidad o #ad cada vez que comparto un post patrocinado?
De forma general podemos decir que la legislación no obliga a que aparezca el hastag #publicidad cada vez que se promocione un producto, sino que pretende que el influencer facilite al receptor la información suficiente como para saber que, efectivamente, se encuentra ante un contenido publicitario de una marca determinada.
En ocasiones resulta complicado saber hasta qué punto el consumidor percibe el carácter publicitario del mensaje que recibe. Es por ello que deberá estudiarse caso a caso y adaptarse al tipo de público de cada influencer (edad, sector, homogeneidad del target, lenguaje, tipo de mensaje etc).
Tanto en Estados Unidos como en Reino Unido la legislación permite multar a aquellos influencers que no indiquen con el hastag #ad los posts publicitarios.
¿Qué ocurre si la marca envía el producto como un regalo y espera con ello una review por parte del influencer?
Por norma general, este tipo de reviews en plataformas digitales suelen ser en realidad emplazamientos publicitarios y, por lo tanto, en la medida en que resulta complicado demostrar que no existió ninguna relación comercial, verbal o escrita, entre el influencer y la marca, el órgano sancionador entenderá que el influencer está realizando una comunicación publicitaria.
¿Cómo debe ser el contrato entre el influencer y la marca?
Además de facilitar al usuario conocer la naturaleza publicitaria del post e identificar a la marca, desde Delvy, recomendamos firmemente contar con un contrato que regule la relación comercial (número de publicaciones, guión, exigencia de unos objetivos medibles, no competencia, difusión, plataformas etc) así como la responsabilidad del influencer en caso de plagio, perjuicio reputacional de la marca o no cumplir con alguna de sus obligaciones.
¿Cómo debe ser el contenido publicitario?
Recuerda que tanto la legislación estadounidense como la española obligan directamente al influencer a reflejar opiniones “honestas” y prohíben expresamente transmitir cualquier mensaje expreso o tácito que pueda resultar engañoso.
Además, si la marca quiere utilizar la experiencia u opinión de un influencer en relación a su producto o servicio, aunque no es necesario que utilice exactamente sus mismas palabras, sí que deberá reformularlas en el mismo contexto y sin distorsionar de ninguna manera su opinión o experiencia.
Por último, y no por ello menos importante, recuerda que los contenidos de cualquier influencer, salvo que tengan autorización, deberán ser siempre originales, sin que supongan una copia o plagio de contenidos creados por terceros (canciones, imágenes, vídeos, textos etc).
¿El retweet es un acto publicitario?
Cuando hacemos retweet estamos compartiendo con nuestros seguidores el contenido publicado por otra persona. Si lo que compartimos es un anuncio, ¿estamos con ello realizando una comunicación publicitaria de manera subliminal? No existe una respuesta unitaria a esta cuestión.
La ambigüedad de esta práctica generó en 2012 una famosa corriente social bajo el lema «RT ≠ endorsement”, traducida como retweet no es aprobación, mediante la cual se negaba la vinculación entre un RT y un apoyo directo a un mensaje.
Por su lado, la sala penal del Tribunal Supremo no parece compartir esa opinión y recientemente ha considerado que retuitear mensajes “constituye un realce de la conducta y persona y una incitación a la imitación” (sentencia de 27 de octubre de 2017 relativa a un acto de enaltecimiento del terrorismo).
A falta de una posición unánime, en conclusión, podemos afirmar que desde un punto de vista estrictamente jurídico, estaremos ante un acto publicitario siempre que se reciba una contraprestación a cambio de un retweet o se presuma haber recibido, en función del caso concreto.
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Otras dudas frecuentes consultadas a nuestros abogados para influencers
¿Qué legislación me resulta aplicable si publico contenidos en redes sociales?
Para resolver esta controvertida cuestión, en materia publicitaria, deberá atenderse al impacto del Influencer, de manera que si la proyección de tu publicación puede tener un alcance internacional deberás adoptar todas las medidas necesarias para evitar que con tu post se vulnere la legislación de determinados estados. Por ello, desde Delvy, recomendamos señalar de manera expresa con el hastag #ad todos tus publicaciones publicitarias si consideras que el alcance de las mismas puede ser internacional.
En caso de tratarse de un acto susceptible de tipicidad penal, la respuesta será totalmente diferente.
¿Qué debo saber sobre fiscalidad si soy un influencer?
La Agencia Tributaria ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto y ha recordado que el desarrollo de cualquier actividad económica por cuenta propia, ya sea de influencer, youtuber, instagramer, tiktoker o blogger, con habitualidad, obliga a cualquier persona física a comunicar su ejercicio a la Agencia Tributaria mediante el alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas (generalmente en el epígrafe 899) y el alta del régimen de autónomos en la Tesorería General de la Seguridad Social.
El criterio de habitualidad es bastante subjetivo, por lo que la interpretación del propio interesado será clave para determinarlo. Si el influencer cuenta con un blog o un canal de comunicación donde de forma recurrente promocione productos, podríamos afirmar que existe una “intención de habitualidad” que le obligará a darse de alta como autónomo.
Además, los influencers que cobran por sus colaboraciones o apoyos a marcas deberán declarar el IVA e IRPF de todos sus ingresos.
Siempre recomendamos solicitar asesorafiento profesional, tanto a nivel fiscalidad como a nivel legal. Nuestros abogados para influencers ayudan a influencers de Instagram, Tik Tok y otras redes sociales con sus dudas legales.
¿Cómo debo declarar los regalos que recibo?
La agencia Tributaria entiende que siempre que sean productos para testear e imprescindibles para la colaboración comercial, no será necesario que se comuniquen, ya que estarán incluidos dentro del contrato que firman con las empresas. No obstante, si estos regalos retribuyen la actividad del influencer, pueden ser considerados retribución en especie, y en este caso, sí que estarían sujetos al pago de impuestos.
¿Puedo facturar a través de una cooperativa de facturación?
La Ley de Cooperativas, impone a las cooperativas de trabajo asociado que se constituyan mediante socios-trabajadores y tengan por objeto “poner en común” la producción de bienes o servicios para terceros mediante la prestación de una actividad cooperativizada.
En la actualidad, el Ministerio de Empleo y Seguridad Social está investigando la legalidad o fraude de estas cooperativas, pues si las mismas se constituyen como un mero centro de facturación a nombre de cada uno de sus socios (trabajadores independientes), podríamos estar ante un fraude sancionado por la normativa.
Estas cooperativas se encargan de todo el proceso a cambio de una comisión, aproximada, del 7% del importe facturado.
¿Qué debo tener en cuenta a la hora de publicar un concurso?
Si buscas aumentar tu comunidad de seguidores, una buena alternativa es presentar un concurso o sorteo entre tus followers. A nivel legal debes tener en cuenta que, a la hora de publicarlo deberás identificar al promotor del sorteo, el ámbito territorial y destinatarios de la promoción, la fecha de inicio y fin para poder inscribirse, las condiciones de participación, las prohibiciones personales en el caso que las hubiese, el producto patrocinado, los premios ofrecidos y la forma de comunicación de los ganadores
Al contrario de lo que popularmente se cree, no será necesario contar con la intervención de un notario salvo que quiere ofrecerse mayor fiabilidad.
¿Qué elementos debo tener en cuenta a la hora de vender productos a través de instagram?
Deberás tener en cuenta la normativa de ecommerce prevista en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en especial, informar de las condiciones generales de contratación, indicando todos los detalles de la empresa y el proceso de compra (gastos de devolución), implantar una confirmación expresa de compra y prever un plazo de desistimiento mínimo de 14 días naturales. Además, deberás ofrecer la garantía correspondiente para los casos de devoluciones por productos defectuosos o en mal estado.
Artículo publicado en EXPANSIÓN.COM
Delvy: Abogados para influencers
En Delvy somos abogados especialistas en startups, pymes y todo tipo de empresas. Con el auge de los influencers queda latente la necesidad de una ley específica que regule la actividad comercial de los influencers y que estos tengan asesoramiento legal especializado.
¿Es necesario contratar a un abogado para un influencer? Nuestra opinión es que por supuesto, ya que el influecer debe ir acompañado en la gestión de su actividad por un equipo multidisciplinar que se asesore en diferentes aspectos para los que no está preparado o preparada.
Si tienes alguna duda sobre este contenido, no dudes en contactar mediante nuestro formulario de contacto o escribiéndonos al mail [email protected]
